原标题：TikTok正式起诉特朗普政府违宪越权 要求撤销禁令
本报记者 李静 北京报道
美国当地时间8月24日（周一），TikTok正式在美国对特朗普政府提起诉讼，主张废除特朗普8月6日发布的行政令，并主张禁止商务部实施该行政令，该诉讼正在加州联邦法院进行。
TikTok的诉讼针对的是美国总统特朗普在8月6日颁布的第一道行政令，该行政令禁止美国个人和企业与TikTok及其母公司字节跳动进行交易，相关交易将在45天后（9月20日）予以封禁。8月14日，特朗普再次发布行政令，要求字节跳动必须在90天内剥离TikTok美国业务。
浙江垦丁律师事务所、资本业务负责人、北京市创业投资法学研究会成员朱莎对《中国经营报》记者表示：“字节跳动的诉讼之路可能会非常漫长，胜诉几率很低。”
据了解，字节跳动在正式发起上述诉讼的同时，开始准备美国业务的“关停预案”。分析显示，一旦TikTok美国业务关停，用户利益将受到损害，也有可能发起集体诉讼。
四项违宪、三项越权
TikTok诉状指出，该行政令及美国商务部与之相关的任何实施细则都是违宪和违法的。
第一，该行政令的流程违宪：未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知，且未提供申诉的机会，违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定。
第二，该行政令颁布的基础不合法，构成越权：《国际紧急经济权利法案》（International Emergency Economic Powers Act，简称 IEEPA）授予美国总统为保护国家安全、外交政策及经济，基于应对“异常状况和特殊威胁”的国家紧急状态，对经济交易进行限制和管控的权力。该行政令通篇使用了“潜在”“可能”“据报道”此类含糊的表述，并未有字节跳动造成实际威胁的证据。
第三，该行政令扩展打击范围至字节跳动，构成越权：该行政令要求个人和实体不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易”，但即便是所谓的“威胁”也仅指向TikTok，而TikTok只是字节跳动众多业务中的一项。
第四，该行政令限制个人沟通交流及信息材料传输，构成越权：这一点直接违反了IEEPA的规定，IEEPA明确规定禁止行政行为阻碍个人信息沟通和交流。
第五，该行政令所依据的IEEPA本身违反了“禁止授权原则”，构成违宪：IEEPA的授权过于模糊，未明确总统行使裁量权的指导性或约束性原则，因此违反了美国宪法的三权分立原则。
第六，强制要求就TikTok美国资产出售向美国财政部支付报酬违宪：这一点违反了宪法第五修正案关于限制政府权力剥夺私人财产的规定。
第七，该行政令禁止TikTok在美国运营，构成违宪：TikTok的代码为受美国宪法第一修正案保护的言论，而完全关闭TikTok美国运营远远超出了为保护政府利益所需的必要措施，违反了第一修正案关于言论自由的规定。
据了解，此次诉讼由TikTok和字节跳动联合提告，诉讼对象包括美国总统特朗普、美国商务部长罗斯和美国商务部。
字节跳动提起的诉讼针对的是特朗普于8月6日颁布的第一道行政令（“Executive Order”），即在45天后禁止受美国司法管辖的任何企业或个人，与TikTok母公司字节跳动及其子公司进行任何交易。该行政令的法律依据为《国际紧急经济权利法案》（“IEEPA”）和《国家紧急状态法》（“National Emergencies Act”）。
朱莎告诉记者，字节跳动如果想要推翻该行政令，主要有三个途径：一是现任总统修改或撤销该行政命令，或新任总统颁布新的行政命令取代或废除往任总统的行政命令；二是美国国会通过立法废除总统的行政命令；三是美国联邦最高法院通过违宪审查判定总统行政令的正当性。
“但自IEEPA颁布以来，无论是国会还是联邦最高法院，推翻总统行政令的情况屈指可数。而鉴于特朗普颁布上述行政令的理由主要是‘为了维护美国国家安全’，即使在诉讼过程中，美国政府相关部门也可能以此为由不提供相关数据报告，字节跳动的诉讼之路可能会非常漫长，胜诉几率很低。”朱莎补充道。
特朗普政府拒绝沟通
诉状透露，自2019年10月的近一年时间里，字节跳动一直在试图与美国政府积极沟通。但根据美国外资投资委员会（CFIUS）的记录，该机构曾多次拒绝与字节跳动就其提出的担忧进行接触。
字节跳动在2017年收购了musical.ly，该标的企业总部位于中国，只拥有非常有限的美国资产，是一家中国公司。2019年CIFIUS考虑调查这一收购交易时，字节跳动已经放弃了musical.ly非常有限的美国资产中的绝大部分。
2020年3月，CFIUS在经过5个月的司法管辖权评估后，告知字节跳动计划进行正式调查，过了3个月后，于6月15日启动了调查。
在最初获悉CFIUS调查意向后，字节跳动就开始针对CFIUS的问题提供大量文档和信息，其中包含能够说明TikTok美国用户数据安全得到了保障的详细文档。
在积极提供证据文书的同时，TikTok也在积极提出减少国家安全担忧的解决方案。
而CFIUS最后拿出的调查结果彻底无视了上述TikTok提供的确实证据和积极解决方案。其表述为：字节跳动收购musical.ly的“交易存在国家安全风险，没有任何可以解决这些风险的缓解措施”。
“这个行政令是在滥用IEEPA，是在美国大选前推动更广泛反华言论的借口。”起诉书指出，“它不可能成立”。 按照此前美国总统获IEEPA授权发布行政令的先例，总统获得授权的条件有：美国处于战时或紧急状态时，面临“异常或特殊的威胁”。满足这两个条件，总统才可以援引IEEPA发布行政令，规范国际经济交易。
目前，TikTok已覆盖超过200个国家，全球下载量超过20亿次，在美国拥有月活跃用户超过9100万。TikTok在美国有1500多名员工和数千家合作伙伴。
诉状强调，TikTok在平台治理上也采取了业内顶级安全措施，来确保用户的隐私和数据安全。诉状指出，TikTok的安全措施级别与美国电商公司及金融机构等同。在数据收集、数据存储、数据访问、数据传输、源代码安全等方面，均有严格的控制流程。
7月29日，TikTok宣布成立透明度中心，使内外部专家可以实时观察TikTok的内容审核、检查算法源代码。“这种透明的行为是其他主要社交平台所无法比拟的，并使TikTok领先于行业。” 诉状指出。
这是一场看起来毫无胜算的诉讼，不过朱莎指出，本次字节跳动提起的诉讼也可以从侧面证明其内部合规监管的规范性与严谨性，才能够不惧就特朗普颁布的行政令在法庭正面对抗。互联网企业出海过程中应当对当地的行政和法制规则有深入研究，并基于研究成果搭建合规体系，比如字节跳动早已通过建立透明度中心（Transparency Centre）的方式公开了内部审核政策和算法源代码。如此，面对当地政府监管时才能有抵御之力，遭受诸如字节跳动事件的打击时才能够有对抗之力。
对于企业在出海过程中如果与投资东道国发生纠纷，朱莎认为从法律的角度，主要可以考虑以下方式进行维权：一是在东道国申请行政复议或行政申诉，抑或是像字节跳动一样提起诉讼；二是在穷尽当地救济手段后，寻求投资母国的外交保护；三是尝试双边、多变投资条约乃至ICSID国际公约框架下的法律救济。
针对这起诉讼，8月24日，我国外交部发言人赵立坚说，中方支持相关企业拿起法律武器维护正当权益，也将继续采取一切必要措施坚决维护中国企业的合法权益。
对于诉讼走向，本报还将继续关注。
